Dolo eventual en el delito de lavado de activos: una perspectiva normativista

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Mediante el presente escrito, se ofrece una definición de dolo eventual de carácter normativista, la cual permite, a partir de criterios objetivos, delimitar el alcance del tipo penal de lavado de activos.

 

Johanna Rubiano[1]

 

De conformidad con la teoría normativista, actúa con dolo eventual quien cuenta con un nivel de conocimiento inseguro de la ocurrencia del delito y continúa, con su comportamiento, dañando o poniendo en peligro un bien jurídico. La atribución de este conocimiento será determinada a partir de criterios objetivos, como es la ausencia de error en el sujeto y la toma de medidas suficientes para evitar su realización. En atención a que, de acuerdo con la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el delito de lavado de activos puede ser efectuado a título de dolo eventual, se analiza la aplicación de las pautas normativistas con la finalidad de delimitar el alcance de la mencionada modalidad delictiva.

Sumario

I. Introducción II. El dolo eventual en el sistema penal colombiano III. El dolo eventual dentro de la teoría normativista del delito IV. Tipo penal de lavado de activos V. Delimitación del dolo eventual en el delito de lavado de activos VI. Reflexión final

I. Introducción

El delito de lavado de activos consiste en la realización de ciertos actos con el fin de ocultar o dar apariencia de legalidad al origen ilícito de los bienes o recursos provenientes de una conducta delictiva previa. A pesar de que este delito contiene una descripción amplia y para su realización se contempla un proceso complejo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido que puede ser efectuada a título de dolo eventual, categoría que limita con la culpa consciente y que, en términos prácticos, significa la imposición de una pena más leve o la existencia del delito, al estar consagrada únicamente la modalidad dolosa[2].

Tal planteamiento aumenta el riesgo que ya representaba dicha figura delictiva para quienes se encuentran ejerciendo actividades en el ámbito financiero, bursátil, asegurador, comercial o cualquiera relacionado con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Por esta razón y a fin de procurar mayor seguridad jurídica, mediante este escrito, se pretende dar una definición de esta categoría desde una perspectiva normativista, la cual, a su vez, ofrece criterios objetivos que permiten delimitar el dolo eventual en el delito de lavado de activos.

Así las cosas, se procederá de la siguiente forma: primero, se analizará la definición de dolo eventual adoptada en el sistema penal colombiano; segundo, se ofrecerá un concepto de dolo eventual dentro de la teoría normativista y se observará su compatibilidad con el concepto adoptado internamente; tercero, se hará un estudio del tipo penal de lavado de activos; cuarto, se delimitará el dolo eventual frente al delito de lavado de activos; y, quinto, se adoptará una postura al respecto.

II. El dolo eventual en el sistema penal colombiano

El artículo 22 del Código Penal Colombiano –Ley 599 del 2000– prevé el dolo como una modalidad de conducta, la cual es descrita de la siguiente manera: “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no reproducción se deja librada al azar”. Así, en Colombia, encontramos tres clases de dolo: dolo directo o de primer grado, dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado y dolo eventual[3].

De conformidad con la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el dolo se encuentra integrado por un elemento intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos[4]. Entonces, el dolo es una simbiosis de un conocer y un querer. Luego, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.

En la última parte de la mencionada disposición, el dolo eventual se encuentra definido como la realización de la infracción penal que ha sido prevista como probable y su producción se deja librada al azar. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, lo que se sanciona a título de dolo eventual es que el sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo y, no obstante ello, decida actuar con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en peligro[5]. Según lo ha decantado la jurisprudencia, si bien la culpa consciente o con representación[6], al igual que el dolo eventual, implica que el autor se representa el resultado lesivo o lo concibe posible, se diferencia de este, debido a que el agente confía en poder evitarlo; por lo tanto, su actitud no es de indiferencia hacia el bien jurídicamente protegido, sino de la imprudente confianza en la evitación del resultado dañino, razón por la cual el actor hace todo lo posible para evitar que se materialice la lesión[7].

A continuación, se analizará el concepto de dolo eventual ofrecido por la teoría normativista para concluir cómo este es compatible por el adoptado en Colombia y, por lo tanto, sus criterios pueden ser aplicados para resolver casos a nivel interno.

III. El dolo eventual en la teoría normativista del delito

De acuerdo con el esquema del delito normativista[8], el comportamiento que es objeto de sanción penal corresponde a la indebida forma de ataque a un bien jurídico protegido, lo cual supone un desprecio del ordenamiento jurídico por parte de quien lo efectúa[9]. Lo anterior es concretado a través del juicio de imputación objetiva, compuesto por el análisis de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su realización en un resultado lesivo[10].

La indebida forma de ataque a un bien jurídico refleja que una persona se ha apartado del rol social asignado y, con ello, realiza la defraudación de una expectativa normativa de conducta mediante la cual se le han atribuido competencias. Por lo tanto, quien se comporta en sentido penal debe conocer su rol social[11] y representarse el riesgo jurídicamente desaprobado que emprende[12]; luego, los denominados elementos subjetivos del tipo, dolo y culpa, se ubican dentro de la imputación objetiva[13].

El dolo es la modalidad de conducta más grave y merece una mayor sanción, en razón a que tal modo de actuar indica el desconocimiento del ordenamiento jurídico de manera más contundente[14]. En este orden, actúa con dolo quien decide emprender un comportamiento sabiendo que este constituye un riesgo jurídicamente desaprobado previsto en un tipo penal y no evita que tal riesgo se concrete en un resultado dañoso[15], por lo que su objeto queda circunscrito al tipo penal correspondiente.

El contenido del dolo corresponde al conocimiento respecto de los elementos constitutivos del tipo penal y la decisión del sujeto de, a pesar de contar con ese conocimiento, proceder con su actuación[16]. El conocimiento y la decisión del sujeto de actuar delictivamente deben ser comprendidos en sentido “atributivo normativo”[17], pues son los parámetros sociales los encargados de valorar si un determinado comportamiento reviste tales características (si el sujeto tenía conocimiento y aun así decidió actuar) y lo atribuye a título de dolo o culpa. Por lo tanto, no se tiene en cuenta lo que la persona cree probable o con lo que se conforma[18], sino si existen factores objetivos que precisen la adopción de las medidas suficientes para evitar el resultado lesivo, a pesar de su conocimiento, por lo que no bastará que el sujeto invoque la confianza de que el hecho no acaecería, sino que se debe verificar si la persona tenía una base razonable para ello[19].

En las tres categorías de dolo previstas en el ordenamiento jurídico colombiano (directo, de consecuencias necesarias y eventual), encontramos dos elementos: el conocimiento y la decisión de actuar. Dentro de una teoría normativista del delito, la diferencia del dolo eventual respecto a las dos primeras categorías radica en que, en este, el conocimiento en relación con la capacidad lesiva de su conducta es incierto o inseguro[20], pero, a pesar de ese conocimiento inexacto decide continuar con la acción, dejando la lesión librada al azar. Concurrirá dolo eventual, entonces, cuando, en el momento de la acción, el autor juzga que la realización del tipo es probable como consecuencia de su acción. La diferencia entre el dolo eventual y la culpa o imprudencia radicaría en el nivel de conocimiento frente a la realización del respectivo tipo penal, pues, en el delito culposo, el agente se aparta de la norma, pero sin tener una previsión del tipo[21].

Lo que la persona conocía y la decisión que adoptó solo puede ser determinada en el caso concreto, por lo que, para precisar si el sujeto actuó con dolo eventual, es menester partir del análisis de los hechos y los elementos probatorios, que, en su mayoría, corresponden a la prueba indiciaria[22]. Por esta razón, la definición de dolo normativo aquí explicada ofrece criterios valorativos que permiten indicar el conocimiento de la persona, lo cual es a lo que debe estar dirigida la actividad probatoria[23]; estos son la ausencia de error en relación con los elementos del tipo y la inminencia de la lesión o riesgo que obliguen a tomar medidas de evitación del resultado típico[24].

La ausencia de error se refiere a que quien actúa dolosamente conoce que su comportamiento constituye un delito; luego, si no concurre ese conocimiento, se excluye el dolo. Por su parte, la inminencia de la lesión o la magnitud del riesgo indican si el autor ha interpuesto medios hasta el final para evitar la realización del resultado o ha intentado mantener el riesgo bajo control, no dejándolo a su suerte o en manos de terceros. En el acápite sexto se analizará cómo operan estos criterios frente al delito de lavado de activos a título de dolo eventual.

Teniendo en cuenta que el concepto de dolo eventual manejado en Colombia se refiere a la probabilidad de la realización del tipo objetivo y la decisión de, pese a ello, actuar con total menosprecio del bien jurídico, es viable afirmar que la visión colombiana y la normativista son compatibles, pues, para ambas, actúa con dolo eventual la persona que tenía un conocimiento inseguro sobre el sentido delictivo de la conducta que emprende y aun así decide proceder con ella. De esta forma, es posible aplicar los criterios normativistas en Colombia para determinar si una conducta se ha presentado a modo de dolo eventual, como se evidenciará en los siguientes apartados.

IV. El tipo penal de lavado de activos

Con el fin de verificar si una persona ha actuado o no con dolo, es imperioso precisar cuáles son los elementos del tipo penal delictivo que se le atribuyen. Por lo anterior, en este acápite nos vamos a concentrar en los elementos del tipo penal de lavado de activos.

El lavado de activos es un delito de carácter complejo, pues se trata de un conjunto de operaciones taxativamente plasmadas en el tipo penal, tendientes a ocultar o dar apariencia de legalidad al origen ilícito de bienes o recursos, lo cual implica tres etapas: 1) ubicación o colocación, consistente en entregar el dinero a una entidad financiera; 2) estratificación o diversificación, la cual tiene como fin dificultar el rastro del dinero a través de operaciones financieras, trasladando el dinero de un banco a otro[25]; y 3) la inversión, que supone la integración de los bienes a la cadena comercial normal, pero con una apariencia de legalidad[26].

El mencionado delito se encuentra previsto en el artículo 323 del Código Penal –Ley 599 de 2000– en los siguientes términos:

Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.[27]

Este tipo penal es monosubjetivo, común, compuesto o alternativo, de mera conducta y de consumación instantánea; se consuma en el evento en el que una persona, de manera unilateral, acomode su conducta en cualquiera de los trece verbos rectores que prevé el tipo, con el fin de dificultar la identificación del origen, la naturaleza, la ubicación, la disposición, el movimiento, la propiedad o el legítimo derecho de los bienes provenientes de una conducta delictiva[28].

El objeto material del delito, es decir, sobre el cual recae cualquiera de los verbos antedichos, corresponde a los bienes o recursos que se deriven de la preparación, ejecución y consumación de un delito previo o que provenga de él. Por su parte, el comportamiento delictivo previo o fuente del cual se originan los bienes es el elemento normativo central del delito[29]. Por último, el mencionado tipo penal está dirigido a proteger el orden económico[30], esto es, el sistema de organización y planificación general de la economía de un país. De manera más concreta, se protegen condiciones de este sistema como la libre competencia[31] y la economía de mercado o el sistema financiero[32].

En términos normativos, incurre en el delito de lavado de activos quien crea un riesgo jurídicamente desaprobado al emprender cualquier operación sobre bienes de origen delictivo para ocultar o encubrir su origen, incorporándolos en el tráfico lícito de bienes. Este riesgo se realiza en el resultado al quebrantarse la norma que prohíbe la utilización del sistema financiero para tales fines[33]. En este sentido, la defraudación de la expectativa normativa consistirá en el desconocimiento de las normas que garantizan la estabilidad del sistema económico, al presentarse un desequilibrio derivado de la concentración de un importante poder de demanda en unos pocos sujetos y a la consecuente consolidación de monopolios, y, en relación con la competencia, porque se perjudica el tráfico lícito de bienes[34].

Ahora, es cuestionable la posibilidad de atribuir el delito de lavado de activos a título de dolo eventual, a quien, al realizar cualquiera de las conductas que constituyen los verbos rectores, tenga un conocimiento inseguro respecto de los elementos del tipo, que, principalmente, se dirigen al origen ilícito mediato o inmediato de los recursos, lo cual se intentará precisar en el siguiente acápite.

V. Delimitación del dolo eventual en el lavado de activos

Como se manifestó anteriormente, incurre en el delito de lavado de activos quien efectúa ciertas operaciones sobre bienes o recursos provenientes de un delito previo. En este orden, el sentido delictivo de la acción radica en el origen ilícito de los bienes, por lo que el objeto principal del conocimiento atribuido al sujeto, es decir, el objeto del dolo es el origen delictivo de los bienes[35]. Así lo indicó la Sala Penal de la Corte Suprema en la sentencia de número de radicado 51092 del 6 de agosto de 2019: “incurre en el delito de lavado de activos quien, de manera dolosa, con conocimiento del origen ilícito de los recursos y con la voluntad de ocultarlos, utilizó el sistema financiero para ocultar su origen ilícito o darles apariencia de legalidad”[36].

Si bien la estructura del tipo penal de lavado de activos representa una expansión del derecho penal por el número de verbos rectores[37] y por admitir el origen ilícito inmediato como mediato[38] de los bienes o recursos, es coherente que, frente a este delito, se admita el dolo eventual. Así lo ha indicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “para la configuración del lavado de activos no es necesario que el sujeto tenga certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del delito precedente o su responsable[39], basta con que tenga una inferencia acerca de la existencia de las conductas punibles que dan origen de manera directa o indirecta a los bienes sobre los que recaen los verbos rectores”[40].

En la decisión del 24 de julio de 2017, radicado 48604[41], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió, de manera implícita, la conducta de lavado de activos a título de dolo eventual. En este caso, se condenó a R. A. y T. A., por el delito de lavado de activos, provenientes del delito de captación ilegal realizado por L. V., por intermedio de la empresa S. I. En la demanda de casación, el abogado defensor alegó que los procesados no tuvieron conocimiento del origen mediato o inmediato de los dineros consignados a sus cuentas, pues su apertura sucedió a costa de L. V., por lo que no era procedente la condena por dolo directo ni dolo eventual. Sin embargo, la Corte adujo que aquéllos tenían conocimiento del origen de los bienes, en atención a que sabían las actividades delictivas desplegadas por L. V., “lo cual se infirió a partir de elementos de juicio, como que los procesados autorizaron a ciencia y consciencia la apertura de las cuentas y porque los extractos salían a su nombre”. Visto lo anterior, en criterio de la Corte, no podrían ignorar esos movimientos financieros, especialmente, porque dieron una previa autorización para que así procediera L. V.[42]. De acuerdo con este planteamiento del Alto Tribunal, es posible atribuir el delito de lavado de activos a quien tenga un conocimiento inseguro sobre su origen, es decir, a título de dolo eventual.

En el siguiente y último acápite, se observará cómo los criterios normativos arriba señalados permiten precisar en qué eventos podría entenderse que una persona comete el delito de lavado de activos con dolo eventual.

VI. Reflexión final

En la dogmática normativista del delito se atribuye un comportamiento a título de dolo eventual a quien, al desplegar una conducta sabiendo de manera insegura[43] que constituye un riesgo, decide continuar con su proceder concretándose este en un resultado lesivo. Se incurre en el delito de lavado de activos con dolo eventual en el evento en que el sujeto activo se encontraba en una posición que le permitía conocer el origen ilícito de los recursos y, así mismo, le ofrecía la competencia de evitar su posible incorporación en el tráfico económico.

De conformidad con este concepto, el dolo eventual puede ser excluido si se evidencia que la persona obró bajo error sobre la realidad y en la medida en que haya activado los controles necesarios para evitar el resultado. En este orden, si, a pesar de activar las medidas necesarias y exigibles, los recursos provenientes de actividades delictivas se incorporan al tráfico económico, no se habrá obrado con dolo[44]. En este orden de ideas, en la medida en que se obtenga información acerca del origen delictivo de dineros o recursos que se pretendan incorporar en el tráfico financiero, es posible indicar que el autor ha obrado con el conocimiento suficiente que permite atribuir la comisión del delito de lavado de activos.

No se encuentra en error una persona que cuente con el conocimiento básico suficiente que le permita saber el origen ilícito de los bienes o negocios ilícitos de sus propietarios. Lo anterior puede ser ilustrado con el siguiente ejemplo: En virtud de un contrato, una persona decide administrar el bien de un sujeto conocido por sus antecedentes en el delito de narcotráfico. El sujeto tiene información sobre el posible origen del bien y, a pesar de dicho conocimiento, sigue adelante con su conducta. Lo anterior devela que el sujeto de nuestro ejemplo ha actuado teniendo un conocimiento inseguro del riesgo que implica su conducta y aun así ha decidido continuar con ella, lo cual podría evidenciar que se ha comportado de manera dolosa[45].

Por último y teniendo en cuenta que los órganos administrativos del Estado se encuentran, de manera permanente, realizando guías para prevenir el lavado de activos, la no activación de los mecanismos o sistemas de cumplimiento para evitar que recursos provenientes de actividades ilegales se filtren en el sistema económico[46] indica que el sujeto competente tenía, al menos, un conocimiento remoto sobre la irregularidad de los bienes y la decisión de efectuar dichas operaciones, situación que, de acuerdo con lo explicado, corresponde al actuar con dolo eventual.

En conclusión, se observa que es viable incurrir en el delito de lavado de activos a título de dolo eventual. Lo anterior, teniendo en cuenta que, a quien se le endilga este delito se le atribuye el tener un conocimiento, así sea inseguro, del origen ilícito de los bienes sobre los cuales recae la operación que tenga como fin incorporarlos al comercio lícito[47]. Así las cosas, el delito de lavado de activos constituye un riesgo para quienes se encuentran en el ámbito comercial, financiero, bursátil o de seguros, por lo que, con el fin de evitar incurrir en el multicitado punible, es necesario obtener la información suficiente que indique la procedencia de los bienes frente a los cuales se espera realizar una operación financiera.

Por lo anterior, para quienes se dedican a estas actividades es obligatorio contar los debidos controles, lo cual es posible mediante la adopción e institucionalización de un programa de cumplimiento, mediante el cual se tenga el conocimiento suficiente sobre la vinculación del propietario del dinero, de la procedencia, de la justificación de la cantidad, de la naturaleza y características de las operaciones, mediante el cual se logre verificar las explicaciones del propietario y la inexistencia de las sociedades pantalla.

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Jurisprudencia

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia 382588 (10, junio, 2009). Rad. 27618. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2009.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP282-2017. (18, enero, 2017). Rad. 40120. M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP-17909. (1, noviembre, 2017). Rad. 46673. M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP4904-2018. (14, noviembre, 2018). Rad. 49884. M.P.: Juan Antonio Hernández Barbosa. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia AP765-2018. (28, febrero, 2018). Rad. 51038. M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP-3208. (6, agosto, 2019). Rad. 51092. M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.

 

 

 

 

[1] Abogada de la Universidad Autónoma de Colombia y Máster en Derecho Penal Económico y Empresarial.

[2] En principio, son punibles las conductas realizadas con dolo, es decir, aquellas que se realizan con conocimiento e intención. De manera excepcional, se sancionan las conductas culposas o preterintencionales, en los casos expresamente señalados por la norma. En el caso del lavado de activos, en Colombia, solo se prevé de manera dolosa.

[3] La diferencia de las tres modalidades de dolo consiste, como se verá más adelante, en la intensidad del conocimiento del sujeto respecto a la conducta penal. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. El dolo eventual. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia. 2004. pp. 56 y 57.

[4] COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4904-2018 (14, noviembre, 2018). M.P.: Rad.: 49884. Luis Antonio Hernández Barbosa.

[5] Así las cosas, el concepto de dolo eventual en Colombia pasó de ser entendido como la aceptación o el consentimiento del resultado a la representación de la posible producción del resultado, el cual se deja al azar. De igual forma, la representación de la probabilidad de realización del tipo delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica y no en lo abstracto. COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia AP765-2018. Rad. 51038. (28, febrero, 2018). M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya; Sentencia 385449. Rad. 32964. (25, agosto, 2010) M.P. José Leónidas Bustos Martínez; Sentencia. SP17436-2015. Rad. 45008. (16, diciembre, 2015). M.P. Eugenio Fernández Carlier.

[6] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código

Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. “Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.

[7] COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad. 51038. Óp. Cit.

[8] El modelo de derecho penal normativista fue iniciado por el alemán Günther Jakobs con su obra de “Derecho penal. Parte general” del año 1983. De acuerdo con este sistema de derecho penal, la elaboración de las categorías dogmáticas no puede hacerse con base en una fundamentación ontológica del derecho, por lo que el contenido de los elementos de la teoría del delito depende de los fines y funciones que cumpla el derecho, consistentes en garantizar la identidad de una sociedad, entendida esta como un sistema en el cual los participantes se encuentran en relación de dependencia. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. pp. 7 y 8.

[9] En este orden, la finalidad de la pena es comunicar a la sociedad que tal conducta no es válida y que la norma desconocida sigue vigente. La norma penal que soporta el juicio de imputación en el injusto es una expectativa normativa de comportamiento de contenido negativo o positivo y es, a partir de esta caracterización, que termina catapultando todo un nuevo concepto de derecho penal y de teoría de la imputación objetiva. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Estudios penales a partir de libertad y solidaridad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 136.

[10] Básicamente, es el quebrantamiento de una norma penal. REYES ALVARADO, Yesid. La ubicación del dolo y la imprudencia en una concepción normativa del delito. Bogotá: Legis, 2005. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. p. 532.

[11] El más común es el de ciudadano que implica no entrometerse en una esfera ajena o, dicho de otra forma, no vulnerar los derechos de otra persona. Al respecto, cfr. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Estudios penales a partir de libertad y solidaridad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 41.

[12] REYES. La ubicación…, óp. cit. Debe tenerse en cuenta que, “para determinar si una persona se encuentra o no dentro del riesgo jurídicamente desaprobado debe establecerse que ella (en cuanto ser social) estaba en condiciones de representarse correctamente la realidad sobre la que actuaba (…)”. p. 534. En sentido similar, “(…) el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto tenía una posición de garante, si era competente”. MONTEALEGRE y PERDOMO. Óp. Cit. pp. 49 y 50.

[13] REYES. La ubicación…, óp. cit. p. 537. “En un primer nivel del juicio de imputación objetiva, donde se analiza la creación de riesgos jurídicamente desaprobados, debe tenerse en cuenta que el autor haya actuado conforme a una correcta representación de la realidad que se espera de cualquier otra persona en su lugar. A su vez, cuando se analiza el segundo nivel de imputación objetiva, esto es, la realización del riesgo en el resultado, es indispensable tomar en consideración si la conducta creadora del riesgo jurídicamente desaprobado fue desplegada o no de manera intencional, con lo cual es claro que los elementos integrantes del dolo y la imprudencia forman parte del juicio de imputación objetiva y no de la culpabilidad”. De manera más reciente, en REYES ALVARADO, Yesid. El delito de tentativa. Buenos Aires.: B de F, 2016. p. 121. Por otra parte, anota FEIJOO SÁNCHEZ: “para constatar la existencia de un injusto, el juzgador tiene que valorar objetivamente si una determinada persona ha infringido una norma de conducta penalmente relevante. El dolo eventual”, óp. cit. p. 21.

[14] JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia. 2004. “Por lo tanto, el ordenamiento jurídico asegura vigorosamente la corrección volitiva de una conducta y solo de modo débil la corrección cognitiva de un comportamiento; y ello sucede a pesar de que las lesiones y los homicidios imprudentes son mucho más frecuentes que los hechos dolosos, de manera que pudiera parecer que el hecho imprudente es el tipo de conducta más peligroso de ambos”. p. 69. FEIJOO. El dolo eventual…, óp. cit. “Desde una perspectiva de la función de la pena general preventiva, el dolo tiene mayor pena porque desconoce de forma más directa la vigencia de la norma, es decir, la pone en entredicho de manera más contundente”. p. 71. RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Mejor no saber. Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho penal. Biblioteca virtual Miguel de Cervantes, 2013. “Así, desde el punto de vista del sistema jurídico-penal, todo ciudadano es observado en la doble condición de persona que demanda protección y, al mismo tiempo, de potencial infractor. Por tal razón, el mensaje que la pena emite a la ciudadanía también es doble: de un lado, la pena contribuye a la pacificación social dirigiéndose a quienes reclaman su protección mediante la restauración de la vigencia del valor cuestionado por el delito; pero, de otro, la pena envía también a los potenciales infractores el mensaje de que la renuncia a los medios lícitos para conseguir los propios objetivos está condenada al fracaso, con lo cual busca persuadirles de la conveniencia de tratar de alcanzar sus propósitos de acuerdo con la legalidad”. pp. 29 y 30.

[15]FEIJOO. El dolo eventual. óp. cit. “El confiar, esperar o ansiar que el resultado no se produzca a pesar de saber que se hace todo lo necesario para matar, lesionar o dañar es algo irracional que no se puede tener en cuenta intersubjetivamente, y, por el contrario, una vez que se tiene dicho conocimiento, lo que el sujeto espere o confíe no aporta nada a la valoración del hecho como injusto doloso”. p. 30. JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Madrid: Marcial Pons, 1997. “El dolo eventual es aquella causación del resultado más fácilmente evitable y la culpa con representación la que es evitable con mayor dificultad. (…) distinguir según que el autor, si no aprueba la producción de la consecuencia, sí la asume con indiferencia, o en cambio la rechaza o incluso la lamenta. Al igual que tales actitudes – en tanto que, más que meras florituras retóricas, sean posibles en la práctica – carecen de función en la actuación a sabiendas, tampoco la tienen en el dolo eventual, pues tales actitudes no tienen nada que ver con la dirección, sino a lo sumo con los motivos para no haber hecho uso de la posibilidad de dirección”. p. 325. JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. óp. cit. “(…) no tiene efecto cualificante el cálculo equivocado respecto de cualquier riesgo, sino solo específicamente del riesgo conocido, es decir, abarcado por el dolo”. p. 67.

[16] El comportamiento delictivo es una concreción del conocimiento y voluntad respecto a una peligrosidad concreta que lo obliga a no actuar de un modo que desconozca la norma. FEIJOO, El dolo eventual…, óp. cit. pp. 13 y 108.

[17] GRECO, Luis. Dolo sin voluntad. Medellín: Universidad EAFIT 2017. p. 13.

[18] Lo que define el dolo eventual valorativamente no es una carencia de voluntad delictiva o de lo que el sujeto tenía en mente, sino que, a pesar de ese conocimiento inexacto con el que contaba, deja el hecho al azar. De esta forma, nos apartamos de la definición de dolo eventual como un comportamiento carente de voluntad real delictiva. En este sentido, DAZA LORA, Juan Felipe. Compatibilidad de la tentativa y el dolo eventual. Bogotá: Universidad de los Andes, 2018. GRECO, Luis considera que la voluntad no tiene ninguna relevancia para determinar si una persona actuó con dolo. p. 20 y ss. FEIJOO, El dolo eventual. óp. cit. “De conformidad con la teoría normativista del delito, el factor volitivo no determina la actuación de la persona, pues lo que el sujeto acepte, se conforme o consienta no es lo que valora el derecho penal”. pp. 25 y 29.

[19] FEIJOO, El dolo eventual, óp. cit. Se le exige un mínimo de fundamento o base racional y estableciendo limitaciones objetivas para confiar, basadas en consideraciones teleológicas –valorativas o de política criminal–.

[20] Ídem. “No cabe el dolo solo en la seguridad de lesión. Hay más seguridad en el dolo de primer y segundo grado, mientras que, en el dolo eventual, el conocimiento es más inseguro”. p. 56. “En el delito realizado con dolo eventual, ya hay una decisión de realizar el tipo, aunque sea de forma eventual o la realización sea insegura, decisión que no existe en los supuestos de imprudencia donde solo se decide realizar un hecho atípico de forma descuidada”. p. 207.

[21] FEIJOO, El dolo eventual. Óp. cit. p. 67. Para RAGUÉS I VALLÈS, tanto en el dolo, como en la imprudencia (culpa) se advierte una indiferencia hacia el valor lesionado, pero la distinción entre ambas radica en que, en el conocimiento, la indiferencia tiene como referente concreto el objeto de protección y, en el caso de desconocimiento, tal indiferencia se manifiesta de manera más difusa, respecto de todos aquellos intereses susceptibles de ser lesionados. RAGUÉS, Mejor no saber. Óp. Cit. p. 31 y 31.

[22] Es acertado indicar que el dolo se demuestra mediante la prueba indiciaria, pero no porque se valore ese querer realizar el delito, sino porque los elementos probatorios tienen la capacidad de desvelar el conocimiento del sujeto y la decisión que tomó a pesar de ello.

[23] FEIJOO, El dolo eventual, óp. cit. p. 61 y 123

[24] De manera auxiliar, también puede ser observada la amenaza de una pena natural o perjuicio para el autor con la realización de la conducta. Así lo ha planteado Jakobs en su obra “Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal”. En efecto, para él, quien ve lo que hace, y asume la lesión de otro o, incluso, la persigue, ha integrado esa lesión de tal modo en su cálculo de costes y beneficios que el saldo le convenga. “Aunque la lesión no le resulte directamente útil, el riesgo de su producción pesa menos que el interés en la ejecución del comportamiento, como demuestra la ejecución realizada. Por lo tanto, el autor que actúa en conocimiento de lo que va a acontecer procede de manera racional de acuerdo con sus máximas de conducta. A fin de ilustrar este planteamiento, observemos el siguiente ejemplo: quien prepara una comida envenenada sin sospechar nada quizás coma él mismo de ella o se la sirva a sus hijos, e incluso cuando el receptor le resulte indiferente, por ejemplo, cuando el alimento es servido a un desconocido cualquiera en un restaurante, el daño al cliente no le aportará ventaja alguna. Hace falta mucha suerte para progresar en la vida mediante ignorancia; por lo general, amenazará el riesgo de una poena naturalis y, por ello, socialmente la ignorancia se equipara con incompetencia”. FEIJOO, El dolo eventual, óp. cit. pp. 69 y 70. “La poena naturalis sirve para determinar si una persona actuó de manera dolosa, ya que el autor que se ve perjudicado por el riesgo que él mismo creó, que no evitó, ha utilizado unas máximas de riesgo iguales para sí mismo que para otros y, por eso, es más fácil constatar la no existencia de dolo, ya que todo el mundo actúa por motivos egoístas o busca su supervivencia”. pp. 134 -136.

[25] Otras formas son la reventa de los bienes adquiridos con los recursos en efectivo y la transferencia electrónica de fondos.

[26] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. Los delitos económicos en la actividad financiera. Ciudad: Bogotá D.C. Ed. Ibáñez, 2015. p. 598.

[27] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código

Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097.

[28] De acuerdo con Juan Antonio Lascuraín Sánchez, J. No es un elemento intencional subjetivo sino una caracterización funcional de la conducta. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan. Blanqueo de capitales. En N. J. DE LA MATA BARRANCO, J. DOPICO GOMEZ-ALLER, J. A. LASCURAÍN SÁNCHEZ, & A. NIETO MARTÍN, Derecho penal económico y de la empresa (págs. 493-527). Madrid: Dykinson, 2018. p. 504.

[29] Se encuentran tres tipos de sistemas para establecer el delito previo: amplio, intermedio o restringido. Colombia adoptó un sistema de clasificación del delito fuente restringido, es decir, solo de los delitos que aparecen mencionados en el artículo 323 pueden devenir los bienes que serán objeto de lavado.

[30] Sin embargo, se ha indicado que este delito es pluriofensivo al proteger los bienes jurídicos objeto de los delitos previos o la administración de justicia. LASCURAÍN, Blanqueo…, óp. cit. p. 499. Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que parte de la autonomía del delito de lavado de activos se explica porque no tiene como ámbito de protección los bienes jurídicos tutelados con las conductas punibles que generan los bienes o ganancias a lo que, luego, se les pretende dar visos de legalidad (la libertad personal, en los casos de secuestro; la seguridad pública, cuando provienen del tráfico de armas; etc.). Lo que se pretende proteger a través de este delito es el orden económico y social. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP17909-2017. (1, noviembre, 2017). Rad. 46673. M.P.: Patricia Salazar Cuéllar.

[31] En el sentido de proteger la moral económica consistente en la exigencia de negociar con recursos lícitos.

[32] Su estabilidad o su seguridad, como consecuencia de la pérdida de credibilidad en las instituciones o en las personas que hacen parte de este o debido a los problemas para lograr una asignación adecuada de los recursos. VARGAS LOZANO, Renato. La criminalización del lavado de activos en Colombia: muchas sombras pocas luces. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana, 2018. En R. MOLINA LÓPEZ, & A. F. DUQUE PEDROZA, Temas de Derecho penal económico y patrimonial (págs. 261 – 289). Medellín, Colombia: Universidad Pontificia Bolivariana. p. 231.

[33] En lo referente al resultado, tenemos que decir otro tanto. Lo que el artículo 14 del Código Penal (antijuridicidad) reclama no es una modificación del mundo exterior que funja como resultado, sino, más bien, se hace referencia a un resultado en el sentido del tipo, que sea una consecuencia de las previstas en él y nada más, de manera que estos delitos (de mera conducta) se cometen, en definitiva, en el lugar de la ejecución típica. PERDOMO, Estudios…, óp. cit. p. 176.

[34] Ídem. p. 183.

[35] LASCURAÍN. Blanqueo…, óp. cit. p. 515.

[36] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP3208-2019. (6, agosto, 2019). Radicado: 51092. M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya.

[37] En el caso español, sucede algo similar. Así lo pone de presente LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “Se trata en realidad de conductas, preparatorias o ejecutivas, orientadas al blanqueo: de una igualación punitiva del blanqueo, de la tentativa de blanqueo y de la preparación del blanqueo, criticable como siempre que se utiliza esta técnica de penar igual y por arriba lo que para nuestras reglas generales tiene distinta gravedad (la preparación, el intento y la irrogación de un daño)”. Blanqueo…, óp. cit. p. 504.

[38] VARGAS. Óp. Cit. p. 262.

[39] Así fue reiterado en la decisión de la CSJ SP. AP314-2017, Rad. 40120. 18 de enero de 2017. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, en la cual se citan las siguientes decisiones: CSJ SP, 28 nov. 2007, sentencia 392685, rad. 23.174; CSJ, SP, 9 abr. 08, sentencia 379793 rad. 23.754; CSJ SP, 5 ago. 2009, sentencia 382976, rad. 28.300; CSJ SP, 2 feb. 2011, sentencia 386303, rad. 27.144, CSJ.

[40] Sin que sea necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los bienes o las ganancias sobre las que recaen las conductas del artículo 323. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP17909-2017 (1, noviembre, 2017). Rad. 46673. M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Es la Fiscalía quien debe demostrar la inferencia de esa relación, sin que esta quede satisfecha mediante una afirmación gaseosa o una mera especulación sobre el origen espurio. Aunque en otra decisión, la misma Corte asegura que el presunto responsable tiene la obligación de acreditar la tenencia legítima de los bienes en supuestos como ocultar o encubrir el origen de los bienes ilícitos. Si bien se requiere una inferencia entre el delito fuente y el origen de los activos, su prueba sí que debe demostrarse a nivel de certeza racional o convencimiento más allá de duda razonable, lo cual puede hacerse a través de prueba directa o indirecta, “que ha de estar patente que los bienes provenientes de alguna de esas actividades subsiguientes”. VARGAS. Óp. Cit. p. 278.

[41] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia AP-4721. (24, julio, 2017). Rad. 48604. M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.

[42] En la Sentencia 382588, de radicado No. 27618, al confirmar la condena por lavado de activos, la Corte Suprema señala que el dolo se deduce de aspectos de los elementos objetivos que arrojan las probanzas a fin de establecer si el condenado conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quería su realización, cuando se trata de dolo directo, o también si previó como probable la realización de la infracción penal y su no producción la dejó librada al azar, en el caso de dolo eventual. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (10, junio, 2009). M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.

[43] FEIJOO. El dolo eventual…, óp. cit. p. 56.

[44] Ídem. Si las medidas que adopta el sujeto son suficientes, la conducta será atípica al no incrementar el riesgo general de la vida. Y si las medidas no son idóneas, la cuestión se reduce a averiguar si el autor conocía el alcance lesivo de su conducta. Si no lo conocía, ya no se podrá hablar de dolo. p. 38.

[45] En esta clase de situaciones la persona debe cerciorarse del origen de los bienes sobre los cuales recaen las operaciones solicitadas y, en caso de conocer el origen delictivo, su deber es detener la operación. De continuar con su proceder, habrá actuado a título de dolo eventual. En esta situación se pone de presente el tema de la ignorancia deliberada. Es decir, si la persona, aun cuando tenía sospecha para indagar el origen delictivo de los bienes, opta por no saber. A favor de la atribución de la conducta delictiva por dolo eventual en caso de ceguera ante los hechos, se sugiere ver JAKOBS. Sobre la normativización…, óp.cit. Por su parte, en contra, se puede revisar FEIJOO. La teoría de la ignorancia…, óp. cit. En España, se admite el dolo eventual en el delito de “blanqueo de capitales”. LASCURAÍN. Óp. cit. p. 515. Ese “saber” puede no alcanzar la certeza y sí solo la alta probabilidad que exige el dolo eventual. Pero no menos. En este sentido se discute si las situaciones subjetivas etiquetadas como de “ignorancia deliberada” deben ser calificadas como dolosas. Tal ignorancia podría calificarse de dolo si la renuncia al conocimiento proviene, precisamente, de la conciencia de la elevada probabilidad de que el capital en cuestión sea negro. Al respecto, ha dicho el Tribunal Supremo Español STS 56/2014, del 6 de febrero: “Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que (…) en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hechos los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevante para exclusión del dolo (…)”.

[46] Las obligaciones que se imponen a las empresas obligadas son básicamente de tres tipos: aplicar medidas de diligencia debida (normales, simplificadas y reforzadas), obligaciones de información y aplicar medidas de control interno respecto a los clientes, productos u operaciones. BLANCO CORDERO, Isidoro. La prevención del blanqueo de capitales. En A. NIETO MARTÍN, J. A. LASCURAÍN SÁNCHEZ, I. BLANCO CORDERO, P. PÉREZ FERNÁNDEZ, & B. GARCÍA MORENO, Manual de cumplimiento penal en la empresa (págs. 435 – 494). Valencia: Tirant to Blanch. p. 447. En Colombia, las medidas para la prevención del lavado de activos se encuentran previstas, principalmente, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –Decreto 663 de 1993, en el Capítulo XVI “Prevención de actividades delictuales”, en los artículos 102 a 107 y las circulares externas de la Superintendencia Financiera de Colombia, por ejemplo, la Circular Externa No. 029 de 2014, modificada por la Circular Externa 055 de 2016–. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. (2, abril, 1993). Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Bogotá. La Presidencia, 1993.

[47] Podría afirmarse, incluso, que la sospecha es un nivel suficiente de conocimiento para atribuir un delito a título de dolo eventual. Esto, en atención a que la sospecha le brinda al sujeto los motivos suficientes para conocer más acerca de la conducta que pretende efectuar y para evitar su realización. En este sentido, RAGUÉS I VALLÈS, acota: “(…) en aquellos casos en los que el sujeto ha contado con una sospecha inicial de que su conducta presente o futura podía resultar lesiva para algún interés penalmente relevante, pero ha preferido mantenerse en un estado de ignorancia como una estrategia para, llegado el caso, poder alegar dicha ignorancia en su descargo cabe advertir una necesidad de sanción similar a la de los casos de dolo eventual y, desde luego, superior a los supuestos habituales de negligencia”. RAGUÉS I VALLÈS. Mejor no saber, óp. cit. p. 33.