EL ACTO QUE MARCA LA MODALIDAD TENTADA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL

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La aplicación de un dispositivo amplificador de la conducta como la tentativa en el delito de administración desleal aumenta la atención en el desempeño todos los miembros de un ente corporativo privado.

Jacobo Alejandro González Cortés [1]

Al entrar Colombia en la OCDE, es necesario que los ciudadanos corporativos tengan métodos para identificar los comportamientos de sus miembros con el fin de prevenir riesgos asociados a conductas que van en contravía de los intereses de la sociedad. De ahí que, a través de esta columna, se presenten algunas herramientas que pueden ser de utilidad para determinar cómo una actividad desleal puede llegar a ser un delito, aun cuando no se cause un perjuicio a los socios o cuando no se obtenga un provecho por quien ejecuta la conducta.  Por lo tanto, se busca ampliar las barreras de protección para prevenir fraudes de esta naturaleza.

Sumario

I. Introducción II. La estructura dogmática del tipo penal de administración desleal III. La tentativa desde una visión dogmática y jurisprudencial IV.  De los conceptos a la práctica V. Teorías orientadoras para la aplicación de la tentativa en la administración desleal VI. Toma de postura VII. Conclusión.

I.Introducción

El 25 de mayo de 2018 Colombia fue incluido como miembro número 37 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico -OCDE-, grupo que alberga algunas de las principales economías desarrolladas del mundo. Todos los miembros de esta organización promueven, como política, el desarrollo de buenas prácticas corporativas en temas sociales y económicos, así como una lucha incesante contra la corrupción.

Sin embargo, para acceder a la OCDE, fue necesario que Colombia hiciera ajustes internos para ser aceptado como miembro y, en ese sentido, fue pertinente la promulgación de leyes y algunos cambios legislativos, entre estos, el fortalecimiento del Estatuto anticorrupción del año 1995 con respecto a la lucha contra el fraude. En el marco del fortalecimiento del Estatuto anticorrupción, se expidió la Ley 1474 en el año 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”[2], que introdujo, entre otros, el tipo penal de administración desleal[3].

Por lo tanto, el tipo penal de administración desleal surge en Colombia luego de analizar las debilidades que tenía el estado en temas de seguridad jurídica que, de cierto modo, afectaba la entrada de capitales extranjeros e inversionistas. En el año 2010, Colombia ocupaba un puesto intermedio en temas de corrupción[4] y era necesaria la creación de políticas claras y normas exigentes para aumentar la sensación de rectitud y acabar con la corrupción. Estas implementaciones eran determinantes para el avance de la economía y para que las instituciones judiciales pudieran combatir la corrupción estatal y la corrupción privada. Debido a los cambios legislativos y a la necesidad de buscar proyectos económicos cada vez más ambiciosos, se incluyeron normas aplicadas en países como España[5], Italia[6], Chile y[7] Perú[8], entre otros, en donde opera la conducta de administración desleal que engrosó las filas de los delitos que atentan contra el patrimonio económico. Aunque para algunos puede considerarse como insuficiente[9], pues debía crearse un bien jurídico adicional para que no quedaran formas de ataque contra las sociedades sin protección, el legislador consideró que, para nuestro modelo jurídico, se podía contemplar el delito de esta forma.

Luego de casi siete años de la implementación del delito en cuestión en el ordenamiento jurídico, este subvalorado tipo penal reviste toda la importancia para los miembros de los entes corporativos y para la comunidad en general. Por esta razón, se han dedicado algunas líneas a su estudio.

No se pretende cuestionar si este tipo penal admite tentativa, pues de entrada hay que afirmar que sí, el punto será identificar el momento en que las actuaciones de un miembro del ente corporativo que administra contrariando las políticas que rigen la sociedad, llegan a la consumación de la modalidad tentada sin causar un perjuicio efectivo y un beneficio para sí mismo. Identificar este aspecto ?el momento en que comienza la ejecución del acto punible? será de mayor relevancia, toda vez que permitirá adoptar las medidas pertinentes para ampliar las barreras de protección que blinden a las compañías de actividades asociadas a este delito y, de esta manera, evitar los atentados contra el patrimonio de los socios y de la sociedad.

Para lograr lo anterior, se realizará un estudio dogmático del delito donde se identificarán los aspectos objetivos y subjetivos del tipo, se establecerán las modalidades delictivas que contempla y se identificará por qué se trata de un delito de resultado que admite tentativa. Igualmente, se explicará qué es el iter criminis, cuál ha sido el tratamiento de la jurisprudencia para la identificación de los actos preparatorios y los actos ejecutivos, así como las distintas teorías que existen para la identificación del momento en que inicia la ejecución de la conducta.

Colombia ha emitido pocas jurisprudencias en relación con este delito, algo que, además de resultar extraño para los miembros de los entes investigativos y de la judicatura, tiene algunas complejidades que se deben superar al momento de hacer la evaluación de la modalidad tentada.

Es claro que la jurisprudencia permitirá verificar, frente al tipo penal de la administración desleal, cuándo se puede tratar de un acto preparatorio o de un acto ejecutivo. A partir del manejo de las diferentes teorías objetivas, subjetivas y mixtas que se han tratado de aplicar a casos concretos y, partiendo de esta base, se explicará cuál es la teoría que acoge la Corte Suprema de Justicia

Finalmente, se explicará el momento en que puede determinarse la modalidad tentada de la administración desleal y se expondrá nuestra posición al respecto.

II.La estructura dogmática del tipo penal de administración desleal

El tipo penal de administración desleal se encuentra descrito en el Artículo 250 B del Código Penal de la siguiente manera:

El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes[10]

Para el análisis de este tipo penal, es necesario evaluar los elementos que lo componen de la siguiente manera:

I) Sujeto activo: la administración desleal es un tipo penal que tiene un sujeto activo calificado, pues define  expresamente quienes son los llamados a responder por este delito, es decir, administradores de hecho o de derecho, socios de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor. En principio, solamente estos sujetos serían los llamados a realizar la conducta típica. No obstante, dependiendo de las circunstancias fácticas, valdría la pena tomar en consideración la figura del interviniente[11] por medio de la cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha ampliado el alcance de la autoría en tipos especiales a sujetos activos no calificados. Este concepto fue revisado últimamente en la Sentencia de constitucionalidad C – 015 del 14 de marzo de 2018[12].

II) Sujeto pasivo[13]: se puede evidenciar que la protección del patrimonio económico recae sobre la sociedad y sus socios, diferente a quienes pueden ser víctimas, pues con el acto delictivo se puede afectar a terceros que hayan interactuado con la empresa, dependiendo de su relación con el hecho.

III) Otro de los elementos normativos del tipo, es que el sujeto activo de la conducta abuse de sus funciones, esto es, que, de una manera ilícita e incluso contraria a la moral empresarial, se desconozcan manuales de funciones, designaciones, facultades y atribuciones por parte del sujeto activo para la comisión de la conducta punible.

IV)  La administración desleal es un tipo penal de conducta alternativa, es decir, que se tienen dispuestas dos modalidades delictivas: la primera se trata de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad y la segunda modalidad consiste en contraer obligaciones a cargo de la sociedad. Según Alberto Suarez Sánchez, “en ambos casos se exige la causación directa de un perjuicio económico a los socios”[14].

Cabe resaltar que, si se interpreta la norma desde una visión exegética y atendiendo términos netamente lingüísticos, pareciera que el perjuicio aplica solamente para la última modalidad. Sin embargo, desde una interpretación teleológica de la norma, resulta evidente que el perjuicio económico está inmerso tanto en la primera como en la segunda modalidad. En otras palabras, pese a que la norma puede estar mal redactada, basta con establecer la razón de ser del delito para dejar claro que el perjuicio es un elemento que acompaña a las dos modalidades delictivas.

V) El tipo penal tiene dos elementos que hacen que sea considerado un tipo de resultado[15]. En primer lugar, la obtención de un “beneficio para sí o para un tercero” y, en segundo lugar, la frase “causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios”. Lo anterior implica una separación espacio-temporal entre el momento en el que el sujeto activo, con abuso de sus funciones, dispuso fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrajo obligaciones, y el momento en que se acredite el perjuicio en contra de la sociedad o los socios y el beneficio percibido por la conducta antijurídica. De ahí que se permita la modalidad tentada en este delito.

Alberto Suarez Sánchez, en su libro Delitos contra el patrimonio económico, afirma lo siguiente:

No basta con que el sujeto actúe con la finalidad de obtener el lucro, porque no se trata de un elemento especial subjetivo. La fórmula empleada por el legislador exige que el provecho se haya obtenido para tener por consumado el delito…[16]

(…) y más adelante agrega: …en ambas modalidades de conducta se trata de un delito de resultado porque la misma ha de producir un beneficio para el autor o un tercero y causar de manera directa perjuicio económico a los socios. Si dicho daño no se causa se está ante una tentativa del delito[17]

Sin embargo, otros ordenamientos jurídicos como el Español[18], afirman que no es necesario que se cumpla la condición del beneficio, pues con el sólo ánimo de obtener ese beneficio se desarrollaría el tipo subjetivo de la conducta, pero ese no es nuestro caso. Por la forma en que fue concebida la norma, la administración desleal, en sus dos modalidades, refleja que, aun cuando se disponga fraudulentamente o se contraigan obligaciones por parte del sujeto activo de la conducta, impone un lastre adicional y es que se cause un perjuicio económicamente evaluable a los socios. Por lo tanto, desde una interpretación teleológica y sistemática, lo que pretende es proteger el patrimonio de la sociedad o los socios, por lo que puede iniciar la conducta a través de la disposición fraudulenta y sus efectos se verán al momento del corte de los balances financieros. Esa separación espacio-temporal permite hablar de una conducta denominada tipo penal de resultado.

Como regla general, la tentativa no aplica para los delitos de mera conducta, conocidos también como de mera actividad, toda vez que con un sólo acto se comete la conducta de manera inmediata, no siendo separable la conducta, espacio temporalmente hablando. Sin embargo, la Corte ha dicho que, en casos en que existan delitos de mera conducta donde puedan existir ingredientes subjetivos que separen espacio temporalmente la finalidad perseguida, excepcionalmente puede admitir tentativa[19].

Con base en lo anterior, la primera gran conclusión es que el tipo penal de administración desleal admite tentativa y esto permite vislumbrar el motivo de esta columna: poder identificar el momento en que se puede fincar el inicio de la ejecución de la conducta punible, que implica la responsabilidad en modalidad tentada y que debe ser objeto de estudio para la anticipación de las barreras de protección, en prevención de la comisión de este tipo de injusto.

III. La tentativa desde una visión dogmática y jurisprudencial

El dispositivo amplificador[20] de la conducta conocido como la tentativa[21],  se creó por la doctrina y la Ley para no permitir la impunidad del que, teniendo pleno conocimiento y voluntad de su actuar[22], desplegó todos los actos idóneos[23] para cometer la conducta punible y, por circunstancias o causas externas, no logró su cometido criminal[24]. Esta situación amerita que la conducta del ciudadano sea desvalorada, teniendo en cuenta que se ha puesto en peligro[25] el bien jurídicamente tutelado y, por consiguiente, debe ser objeto de reproche penal atribuyéndole una pena al infractor.

El Código Penal (Ley 599 de 2000) contempla la tentativa en el Artículo 27 de la siguiente manera:

TENTATIVA. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. 

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla

Por esta concepción, la jurisprudencia colombiana ha afirmado que “la tentativa, entonces, supone un comportamiento doloso que ha superado las fases del iter criminis correspondientes a la ideación y a la preparación del delito y que ha comenzado a ejecutarse, sin conseguir la última etapa que es la consumación y, desde luego, tanto menos su agotamiento”[26]. Por lo tanto, para poder determinar en qué fase del iter criminis inicia la ejecución de la conducta punible, se debe precisar en qué consisten los conceptos de actos preparatorios y actos ejecutivos de la conducta penal.

El iter criminis es el camino o recorrido del delito que realiza el sujeto activo partiendo desde una fase meramente interna, como lo es el pensamiento, la ideación y preparación del delito, hasta una fase externa de la conducta[27] en donde comienza la ejecución. La doctrina ha dicho que todos los delitos, al ser ejecutados por los humanos (en Colombia no hay responsabilidad penal de las personas jurídicas), inician desde una fase interior que pertenece al fuero interno de la persona, es decir, desde los pensamientos del actuar criminal, y se comienzan a exteriorizar a partir de las acciones que modifican el mundo exterior. En la fase externa se pueden realizar actos preparatorios que no son punibles (pese a que existen actos preparatorios que el legislador ha querido que sean punibles para anticipar las barreras de protección) y actos de ejecución de la conducta que son punibles, es decir, acciones que producen un resultado lesivo, como lo puede ser la puesta en peligro efectiva de un bien jurídicamente tutelado, dado que modifican el mundo exterior y, por este simple hecho, ya debe ser penado el sujeto activo[28].

 

IV. De los conceptos a la práctica

Partiendo de lo anterior, se tiene que, para la existencia de la modalidad tentada en la cadena delincuencial, se deben superar los actos preparatorios. En el caso de la administración desleal, por ejemplo, se tienen tres momentos:

 

  • Primer momento: El administrador de una compañía que, abusando de sus funciones y buscando un beneficio económico, se reúne con un tercero en repetidas ocasiones para realizar la firma de un contrato que generará un perjuicio a la sociedad.
  • Segundo momento: Luego de múltiples reuniones en las que se fijan los términos del acuerdo criminal, se procede a la elaboración del documento, quedando pendiente la firma por parte de los intervinientes.
  • Tercer momento: Con posterioridad, se firma el contrato que genera unas obligaciones perjudiciales para la compañía.

La pregunta es ¿desde qué momento puedo decir que ese administrador es responsable del delito de administración desleal en su modalidad tentada?, ¿en qué momento se puede hablar de modalidad tentada?

Para la jurisprudencia esto es un tema polémico y, según el pronunciamiento con radicado 25974  del 8 de agosto de 2007 ,  la sala dijo que el criterio aplicable para determinar si se trata de actos ejecutivos son los que manda la doctrina en la teoría mixta cuando refiere que “es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo” .

Si se resolviera el ejemplo con la perspectiva de la Corte, se podría afirmar que el administrador que elaboró y firmó el contrato que iba a causar un perjuicio económicamente evaluable a los socios, incurriría en la modalidad tentada del delito de administración desleal desde el momento en que inició las reuniones para fijar los términos del acuerdo ilícito. Sin embargo, siguiendo la tesis del magistrado Alfredo Gómez Quintero, al no ponerse en marcha el plan del autor porque no se había firmado el contrato, no se puso en riesgo el bien jurídico tutelado, algo similar hubiese afirmado el magistrado Zapata Ortiz, pues no hubo una puesta en peligro efectiva del bien jurídico del patrimonio económico de la sociedad o los socios por la no ejecución del contrato.

Así las cosas, pese a que existe una mayoría en la Corte que dice que se debe aplicar la teoría mixta para resolver la cuestión, no hay unanimidad en el criterio por la subjetividad en la interpretación de lo que se han denominado actos preparatorios y actos ejecutivos de la conducta. En este sentido, es nuestro deber entender el contenido de las diferentes teorías para concluir cuál será la mejor forma de resolver el interrogante planteado.

V. Teorías orientadoras para la aplicación de la tentativa en la administración desleal

Se debe establecer en qué momento de la cadena delincuencial se presentó la conducta punible en grado de tentativa. Entre las teorías que ayudarán a precisar cuándo opera el fenómeno de la tentativa está la teoría objetiva que “sostiene que la razón del castigo es la puesta en peligro efectiva del bien jurídico protegido[29]. Por otro lado, las teorías subjetivas “ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumación en la voluntad contraria a Derecho manifestada”[30] y, según la teoría mixta, “la punición sería la voluntad, pero el merecimiento de pena lo decidiría la conmoción del sentimiento de seguridad de la colectividad”[31].

Cada teoría tiene una consecuencia político criminal diferente, por ejemplo, las objetivas son de sentido restrictivo y garantista que llevan a que los actos preparatorios sean impunes, por consiguiente, serán menos los actos tentados que podrían considerarse punibles. En contra posición, están las teorías subjetivas que hacen que la aplicación de la tentativa pueda ser menos garantista en tanto se incrementa la punición de actos preparatorios, al extremo de entrar a punir incluso una tentativa inidónea. Finalmente, la teoría mixta acude a resolver el tema con una teoría adicional denominada la teoría de la conmoción social con la gran problemática de los criterios subjetivos.

Teniendo en cuenta estas situaciones y para resolver el ejemplo, se puede decir que, según la teoría objetiva, las reuniones en las que se fijaban los términos de la actuación criminal e incluso la elaboración del documento con el cual se pretendía realizar la administración desleal, son actos preparatorios, mas no ejecutivos. Además, no se dio inició a la conducta criminal porque el contrato no era oponible a las partes y no se habían adquirido las obligaciones propias del contrato, por lo tanto, no se puso en riesgo el bien jurídicamente tutelado por parte de la persona que elaboró el documento con el cual se pretendía la actividad delictiva. Ante la falta de un contrato, el medio no es idóneo, pues no logró comprometer el ente corporativo con potencialidad de generar un perjuicio.

Por el contrario, la teoría subjetiva entra a valorar la actuación de la persona en concordancia con un acuerdo que iba a resultar defraudatorio, con abuso de sus funciones, persé, había colocado en riesgo el bien jurídicamente tutelado. Su intención era dolosa y la fabricación del documento así lo demostraba, razón más que suficiente para considerar que quedó de manera tentada la administración desleal. Así las cosas, se considera que eran actos ejecutivos las reuniones en la que se fijaron los términos de construcción y firma del documento. Además, se estaba administrando deslealmente, pero su plan se frustró por temas ajenos a su voluntad.

Según la teoría mixta, se debe acudir al principio de la conmoción social, aspecto netamente subjetivo y que no tiene forma de medirse como tal. La conmoción social se puede definir como el rechazo de la sociedad hacia un acto considerado contrario a derecho, acudiendo a figuras como el hombre medio que permite afirmar si era necesario el reproche, es decir, que, pese a que se tenía la intención dolosa de realizar un acto que iba en contravía de los intereses de la sociedad, habrá que establecerse, para el caso particular, si puso en riesgo el bien jurídico y si la ficción del hombre medio considera que ese acto por si solo puede ser punible. Por esta razón, podría suponerse, bajo esta teoría, que el primer momento no alcanzó a materializar la conducta, pero a partir del segundo momento resulta claro que el administrador sí puso en riesgo el bien jurídico tutelado.

La postura de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008 ?y que ha sostenido hasta este momento?, es próxima a una teoría mixta, pues da mayores elementos para la delimitación de la conducta y analiza tanto lo objetivo como lo subjetivo de la siguiente manera:

El punto de partida, es desconstruir y construir, con forme a las probanzas “El plan de autor”, vale decir, el cómo ha imaginado el sujeto agente y de que manera piensa  llevar a cabo la realización  de un hecho punible; además, el cómo lo ha realizado o, puesta en escena los presupuestos del plan. Calificación del Juzgador que ha de confirmar o infirmar, si se trataba de actos idóneos e inequívocos dirigidos a la consumación y, por esta reflexión sobre las probanzas sí, existe, entonces, por lo menos lesión del bien jurídico. Pues palmario es que, de no existir posibilidad de acto en tal dirección o calidad o, ausencia de vulneración, la conducta deviene irrelevante[32].

La anterior forma de evaluar la existencia de la tentativa a un caso concreto, guarda relación con la forma en que el Tribunal Supremo Español ve el tema:

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

(…) En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta “el grado de ejecución alcanzado”, que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al “peligro inherente al intento”, que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídicamente protegido [33].

Esta forma de observar la tentativa, que tiene respaldo en la jurisprudencia tanto nacional como internacional y orientan para determinar la modalidad tentada, permite afirmar que, en el caso concreto, se puede decir que, si no se interrumpe la ejecución del contrato realizado por el administrador con el tercero, los perjuicios claramente se hubiesen generado (peligro inherente al intento). Además, existía la intención de causar un daño por parte del administrador, teniendo en cuenta que su administración iba en contravía de los intereses de la sociedad, pues elaboraron un contrato con contenido defraudatorio (grado de ejecución muy alto). Por esta razón, no se puede decir que no se llegó a la afectación del bien jurídicamente tutelado en grado de tentativa.

VI. Toma de postura

Es prudente referenciar que la teoría mixta es la que se encuentra vigente en la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, se considera que esta teoría está impregnada de subjetividad lo que hace que el tratamiento de la tentativa tenga aspectos que la vuelven peligrosa. Por esta razón, nos inclinamos por la teoría objetiva en la tentativa como el mecanismo de solución para la identificación del momento en que se puede cometer el actuar criminal.

La exigencia de la comisión de los elementos del tipo objetivo (disposición fraudulenta y adquirir obligaciones que generen un perjuicio) y la efectiva puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado, son aspectos que hacen que el tema sea más claro y menos gaseoso como las otras teorías. De esta forma, se puede identificar el punto en que se deben anticipar las barreras de protección o doblegarlas por parte del ciudadano corporativo.

Con base en lo anterior, el ente corporativo, buscando evitar actuaciones desleales, debe identificar cómo sus dependientes administradores operan y en qué punto de la cadena operativa o administrativa se deben tomar las medidas adecuadas e idóneas para evitar este tipo de actos fraudulentos. Los aspectos subjetivos que motivan al administrador desleal, pese a que pueda existir una cultura de lealtad con el ente corporativo incentivada por campañas de buen gobierno y buenas prácticas, siempre estarán sujetas al actuar del ser humano, a sus pasiones y convicciones, lo que hace ineficiente la implementación de barreras de protección.

VII. Conclusión

Los criterios jurisprudenciales y teóricos expuestos permiten concluir que la teoría mixta es la que opera jurisprudencialmente para la aplicación de la tentativa y, aunque ésta amplía el espectro para la identificación de la modalidad tentada de la administración desleal, también es cierto que la teoría objetiva, que finca la realización de la conducta con las acciones propias del tipo objetivo, hace que se creen barreras de protección claras frente a sus procedimientos y el comportamiento de sus subordinados.

Por lo anterior, la invitación es a tomar conciencia de los riesgos asociados, ya sea como socio o como miembro de un ente corporativo. La posibilidad de implementar barreras de protección que impidan los actos desleales de nuestros dependientes, superiores o pares, está a nuestro alcance, pues cada día es más nuestra la interacción con el objeto social de la empresa. Según nuestro cargo debemos estar en línea con las buenas prácticas corporativas, a tono con los organismos de control interno y externo, desmotivando cualquier conducta desleal, de tal manera que se evitará, incluso en grado de tentativa, incursionar en acciones penales por el delito de administración desleal.

Bibliografía

BALLESTEROS CORREA, Fabio Orlando. Análisis de la administración desleal y la corrupción en el sector privado a la luz de la legislación colombiana y el derecho comparado. Tesis de maestría en derecho penal. Bogotá: Universidad Santo Tomas, Facultad de derecho. 2017

Código penal español.

Código penal colombiano

Claus Roxin, l. Editorial Civitas

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 015. (14, marzo, 2018). M. P. Cristina Pardo Schlesinger.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 25974. (8, agosto, 2007). M.P. María del Rosario González de Lemos.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 26.630 (23, enero, 2008). M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 9677. (22, octubre, 1997). M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 10091 (04, noviembre, 1998). M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 10647. (25, febrero, 1999). M.P. Ricardo Calvete Rangel.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 5576. (26, junio,1992). M.P. Jorge Carreño Luengas.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 6488. (25, noviembre, 1992). M.P. Edgar Saavedra Rojas.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 25974. (8, agosto, 2007). M.P. María del Rosario González de Lemos.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 35780. (14, septiembre, 2015). M.P. Eugenio Fernández Carlier.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 13869. (18, octubre, 2001). M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 31563. (24, marzo, 2010). M.P. María del Rosario González de Lemos.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 10635. (13, septiembre, 2001). M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 14487. (7, noviembre, 2002). M.P. Herman Galán Castellanos.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 10647. (25, febrero, 1999). M.P. Ricardo Calvete Rangel.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 13869. (18, octubre, 2001). M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 19883. (16, octubre, 2003). M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 27109. (5, mayo, 2010). M.P. Yesid Ramírez Bástidas.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 44312. (23, noviembre, 2016). M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 25974. (8, agosto, 2007). M.P. María del Rosario González de Lemos.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 26630. (23, enero, 2008). M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 40401. (1, octubre, 2014). M.P. María del Rosario González de Lemos.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 37473. (16, febrero, 2017). M.P. Eugenio Fernández Carlier.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 880. (19, agosto,1987). M.P. Guillermo Duque Ruíz.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Sentencia rad. 2144. (15, marzo,1988). M.P. Guillermo Duque Ruíz.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 4230. (11, diciembre, 1990). M.P. Juan Manuel Torres Fresneda.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474 (12, julio, 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011.

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. Barcelona: Editorial Reppertor, 2016.

SUAREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico. 2da edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013.

ESPAÑA.TRIBUNAL SUPERIOR ESPAÑOL. Sala Penal. Sentencia 05/03/2015, Ref. STS 822/2015. MP. Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre.

ESPAÑA. TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia del 21 de febrero de 2013. M. P. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro.

PIVA TORRES, Gianny Egidio. Tentativa como dispositivo amplificador del delito. Bogotá:  editorial Ibañez, 2017.

[1] Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada, candidato a Magíster en derecho con énfasis en procesal penal de la Universidad Sergio Arboleda. Ha sido ponente en congresos de delitos informáticos y participó en el Primer simposio nacional de delitos informáticos, en el que se abordaron aspectos de técnicas de investigación, entre otros. Ha capacitado, a nivel nacional, a fiscales, miembros del CTI y de la policía judicial. Actualmente, es socio de la firma MPa abogados y se desempeña como director de operaciones por sus amplios conocimientos en el manejo de delitos informáticos y financieros, y en las víctimas en el proceso penal. Ha ocupado diversas posiciones en la firma en más de una década de trabajo constante, lo que le ha permitido tener una completa comprensión del funcionamiento de la firma.

[2] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474. (12, julio, 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario oficial. Julio, 2011, no. 48128

[3] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. modificada por la Ley 1474 de 2011, artículo 250 B. Diario oficial. Julio, 2000, no. 44097

[4] COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA.  Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 142 de 2010 senado. (13, diciembre, 2010). C. P. Manuel Enríquez Rosero. Bogotá: Senado de la república, 2010. p. 5: “…en el Barómetro Mundial de la Corrupción del año 2009 de Transparencia Internacional, Colombia ocupó el puesto 74 entre 184 países objeto de estudio, situación que demuestra claramente que, pese a que se han realizado esfuerzos importantes para la reducción de este fenómeno, los mismos deben aumentarse y focalizarse, orientándose en sectores específicos, para el diseño de una política pública eficaz para la lucha contra la corrupción.”

[5] ESPAÑA. JEFATURA DEL ESTADO. Ley orgánica 10. (23, noviembre, 1995). BOE. Noviembre, 1995, no. 281. El delito de administración desleal de patrimonio societario está contemplado en el Artículo 252 Artículo 252.  “Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.”

[6]ITALIA. Código Civil. Libro V, titulo XI. Disposiciones penales en materia de sociedades. “ARTÍCULO 2634. INFIDELIDAD PATRIMONIAL. los administradores, los directores generales y los liquidadores, que, teniendo un interés en conflicto con aquel de la sociedad, con el fin de procurar a sí mismos o a los otros una ganancia injusta u otro beneficio, contribuyan a deliberados actos de disposición de los bienes sociales, causando intencionalmente a la sociedad un daño patrimonial, serán sancionados con reclusión de seis meses a tres años. la misma pena se aplica si el hecho es cometido en relación con bienes poseídos o administrados por la sociedad por cuenta de terceros, causando a estos últimos un daño patrimonial. en cada caso no es justo el beneficio de la sociedad, asociada o del grupo, compensado por beneficios alcanzados o fundamentalmente previsibles, derivados de la asociación o de la afiliación al grupo. para los delitos previstos del primero y segundo subpárrafo se procede a “queja” de la persona ofendida.”

[7] CHILE. MINISTERIO DE JUSTICIA. Código penal chileno. (12, noviembre, 1874) De la apropiación o distracción patrimonialARTÍCULO 470. las penas del art. 467 se aplicarán también: 1°. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla. en cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2.217 del código civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone. (…)”

[8] PERU. COMISIÓN REVISORA. Decreto legislativo 635. (8, abril, 1991). ARTÍCULO 198.- ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:  1. ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. 8. usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.”

[9] BALLESTEROS CORREA, Fabio Orlando. Análisis de la administración desleal y la corrupción en el sector privado a la luz de la legislación colombiana y el derecho comparado. Tesis de Maestría en derecho penal. Bogotá: Universidad Santo Tomas, Facultad de derecho, 2017. 62 p.  “Incluso, siendo hipotéticamente considerada la posibilidad de abarcar dentro del concepto de daño patrimonial la frustración de expectativas económicas de la sociedad, la forma en que ha quedado redactado el tipo penal genera que actos con contenido patrimonial, lesivos a los intereses de la sociedad, no lleguen a ser punibles, pues para que se configure una conducta típica del administrador, que implique una disminución del patrimonio de la sociedad, este debe llevar a cabo actos positivos de disposición de los bienes de la sociedad, no siendo típicas conductas que comportan una disminución del activo, o no incremento del patrimonio societario, como consecuencia de actos desviados del administrador en los que éste no dispuso de bienes de la sociedad.”

[10] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. Diario oficial. Julio, 2000, no. 44097.

[11] Ibíd., Artículo 30. “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”

[12] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-015. (14, marzo, 2018). M.P. Cristina Pardo Schlesinger. (iii) El Interviniente. Esta figura, que es el marco del cargo presentado, está descrita en el Artículo 30 inciso 4º de la Ley 599 de 2000 como aquel que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización (…)”. Tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, una persona solo puede actuar como interviniente en los delitos con sujeto activo calificado o -según la doctrina- en los delitos de propia mano, es decir, en aquellos en los que el tipo penal exige unas calidades especiales al autor. Así lo explica la Corte Suprema de Justicia, en su Sentencia del 12 de mayo de 2010:

En la comisión de conductas punibles con sujeto activo cualificado como los que se han tipificado contra la administración pública, entre otros, en los que el protagonista es el servidor público, se tiene que pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo evento se los denomina en vía de lo general de acuerdo al artículo 30 de la Ley 599 de 2000 como “partícipes”, y de manera singular tan sólo pueden ser cómplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos sustanciales, pues los mismos poseen características que los identifican y diferencian.

Por lo tanto, y según la interpretación jurisprudencial vigente, se entiende por interviniente aquel que concurre en la ejecución de un tipo penal especial y en concurso con el autor calificado, realiza como suya la conducta típica (actúa como si tuviera dominio del hecho), pero sin contar con las calidades exigidas por el tipo especial. Se diferencia del cómplice y del instigador porque, a diferencia de ellos, el interviniente desarrolla la conducta del verbo rector como propia, pero su participación no puede ser calificada ni castigada como la de un coautor, por no infringir deberes especiales al no tener las calidades exigidas por el tipo penal especial, y que, por lo tanto, resultan esenciales para que pueda materializarse la conducta típica.

[13] Según Santiago Mir Puig citando a Antolisei: “el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”

[14] SUAREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico. 2da edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. p. 397

[15] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. Barcelona: Editorial Reppertor, 2016 p. 227. Delitos de resultado – “nos exige un efecto separado de la conducta y posterior a ella”

[16] SUAREZ. Op. cit., p. 398.

[17] Ibid., p. 400.

[18] ESPAÑA. TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia del 21 de febrero de 2013. M. P. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. “Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.”

[19]COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia 4319-44792. (16, abril, 2015). M.P. María del Rosario González Muñoz. p. 5. Hablando del tipo penal de ocultamiento alteración o destrucción de elemento material probatorio «Es de mera conducta, pues se perfecciona con el accionar del agente orientado a conjugar los verbos rectores con independencia de que el resultado pretendido se logre. Con todo, este tipo penal admite la modalidad de tentativa porque contiene un ingrediente subjetivo específico (evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación o como medio de prueba en el juicio) que impone agotar unos pasos para concretar la finalidad perseguida, por manera que si la misma no se alcanza por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo queda en el grado imperfecto».

[20] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 2586. (12, Agosto,1988) M.P. Edgar Saavedra Rojas.

[21] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. Barcelona: Editorial Reppertor, 2016 p. 355. “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor» Claus  Roxin: “La tentativa constituye, pues, una causa de extensión de la punibilidad, en la que los límites de lo punible son, en determinados delitos, llevados hacia atrás, hasta acciones próximas a la tipicidad.”.

[22] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 9677. (22, octubre, 1997). M.P. Carlos Eduardo Mejía “Cierto que el dispositivo amplificador del tipo denominado “Tentativa” presupone que el resultado buscado por el agente no se produce, por causas ajenas a su voluntad; sin embargo, en esta figura siempre habrá de partirse de la intención delictiva del agente, necesariamente dolosa, resultando un despropósito jurídico hablar de delito tentado, bajo la forma de culpabilidad culposa o preterintencional frente a nuestra ley positiva.”; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.  Sentencia Rad. 10091. (04, noviembre, 1998). M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 10647. (25, febrero, 1999) M.P. Ricardo Calvete Rángel.

[23] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 5576. (26, junio, 1992). M.P. Jorge Carreño Luengas; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.  Sentencia Rad. 6488. (25, noviembre, 1992). M.P. Edgar Saavedra Rojas: “Cuando el juzgador alude al medio idóneo no se acude a tal expresión para concretar el comportamiento ilícito en el uso de un instrumento esencialmente nocivo o dañoso, sino a la forma en que ha sido empleado y al efecto que ha producido; pues la aseveración deja abierta la posibilidad de que aún utilizándose un elemento propio para causar daño, este no haya “resultado” idóneo a tales efectos.”; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.  Sentencia Rad. 25974. (8, agosto, 2007). MP. María Del Rosario González De Lemos; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 35780. (14, septiembre, 2015). M.P. Eugenio Fernández Carlier. 

[24] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.  Sentencia Rad. 13869. (18, octubre, 2001). M.P. Nilson Pinilla Pinilla “Si los actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del delito realizados por el sujeto activo no alcanzan la perfección del tipo básico, por causas ajenas a su voluntad, como en el caso que se examina, no por ello el delito deja de existir en términos de lo punible, sino que subsiste, pero en la connotación de imperfecto o en grado de tentativa.”; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 31563. (24, marzo, 2010). M.P. María Del Rosario González De Lemos.

[25] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación penal Rad. 10.635. 13/09/2001, MP. Nilson Pinilla Pinilla; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación penal Rad. 14.487. 07/11/2002, MP. Hernán Galán Castellanos; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación penal Rad. 10.647. 25/02/99, MP. Ricardo Calvete Rángel; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación penal Rad. 13.869. 18/10/2001, MP. Nilson Pinilla Pinilla; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación penal Rad. 19.883. 16/10/2003, MP. Álvaro Orlando Perez Pinzon; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación penal Rad. 27.109. 05/05/2010, MP. Yesid Ramírez Bástidas; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación penal Rad. 44.312. 23/11/2016, MP. Fernando Alberto Castro Caballero.

[26] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 25974. (8, agosto, 2007). M.P. María Del Rosario González; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.  Sentencia Rad. 26630. (23, enero, 2008). M.P. Sigifredo Espinosa Pérez; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 40401. (1, octubre, 2014). M.P. María Del Rosario González Muñoz.

[27] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 26630. (23, enero, 2008). M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. “La doctrina universal tiene admitido que la fase interna del iter criminis (ideación, deliberación y resolución), no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento), y por lo tanto no entran en el concepto de la tentativa. Para que pueda punirse la conducta delictiva, no sólo es preciso que ésta se haya proyectado en el mundo exterior, sino que los actos que se exteriorizan no sean sólo de aquellos que se denominan preparatorios, sino que alcancen el grado de ejecución”

[28] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 37473. (16, febrero, 2017) M.P. Eugenio Fernández Carlier. “La idea criminal, por sí sola no resulta punible, ha de recorrer un camino -iter criminis- que transcurre entre la preparación, la ejecución y la consumación, esto es superar la fase subjetiva, consistente en el surgimiento de la idea criminal en la psiquis del potencial delincuente y, avanzar en la fase objetiva, en la que se verifican actos de preparación y ejecución para culminar con el agotamiento del delito.

Los actos de preparación son todos aquellos que exteriorizan la idea criminal y disponen el camino para que la idea se ejecute, por lo que constituyen la primera fase externa del delito, no obstante, por la falta de certeza e idoneidad de su finalidad no son punibles. Así, se encuentran las teorías subjetivas, la objetiva -formal y material-, y la objetivo individual, siendo la postura de la Sala: (COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 25974. (8, agosto, 2007). M.P. María Del Rosario González De Lemos; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.  Sentencia Rad. SP13290. (01, octubre, 2014). M.P. María Del Rosario González De Lemos.

Para distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos, es preciso acudir mediante un juicio ex ante, de una parte, al plan del autor, y de otra, a la verificación de actos socialmente adecuados para asumir que el bien jurídico se encuentra realmente amenazado, con lo cual se garantiza, tanto el principio de antijuridicidad material de la conducta, como el elemento subjetivo de la misma, en cuanto requisito de la responsabilidad penal”

[29] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. Barcelona: Editorial Reppertor, 2016. p. 347.

[30] Ibíd., p. 347.

[31] Ibíd., p. 348.

[32] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad 26630. (23, enero, 2008). M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

[33] ESPAÑA. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia Penal recurso de casación Rad. STS 822. (05, marzo, 2015). M.P. Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre.