El deber de denunciar, su fundamento y límites observados desde una perspectiva empresarial

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El deber de denunciar es una obligación constitucional y legal. En su desarrollo jurídico-penal, se establece una diferencia entre los particulares y los servidores públicos. Sin embargo, no sucede lo mismo entre una persona natural y una jurídica, siendo éste un vacío que requiere atención. 

 

David Alexander Mendoza Heredia[1]

El deber de denunciar busca que cualquier persona ponga en conocimiento de las autoridades los delitos de los que tenga noticia. Sin embargo, dicho deber contempla unos límites, que son: la no autoincriminación, el secreto profesional y la suficiente fundamentación de la denuncia; así mismo, trae consigo consecuencias penales para quien no se encuentre cobijado por dichos límites y deba denunciar, pero no lo haga. El deber de denunciar no diferencia entre persona natural y persona jurídica, generando con ello una incertidumbre respecto de si las personas jurídicas deberían cumplir con dicho deber y si sus límites las cobijan.

Sumario:

I. Introducción II. El deber de denunciar. III. Límites al deber de denunciar. IV. Toma de postura y Reflexión final.

 

I. Introducción

 

El deber de denunciar le asiste a toda persona que tenga conocimiento de un hecho delictivo. Entre sus parámetros, se tiene que este deber es exigible tanto a particulares como a servidores públicos, quienes al omitir el cumplimiento de esta obligación podrían verse inmersos en la comisión de un delito[2]. La exigencia de denunciar contempla unos límites que se encuentran condensados tanto en la Constitución Política como en la Ley; estos son, la no autoincriminación, el secreto profesional y la fundamentación suficiente de la denuncia.

Por otra parte, es necesario considerar que, en la actualidad, las empresas han adquirido un papel relevante dentro de la sociedad y que, siendo sujetos de derecho, tienen deberes, al igual que una persona natural. De esto se sigue que los derechos y deberes, así como sus limitantes, deben verse desde un espectro más amplio del que podría subsistir en una relación entre particulares. Entonces, desde el estudio del deber de denunciar, vale la pena analizar de qué manera le es exigible a una empresa cumplir con esta obligación y si, al igual que las personas naturales, se encuentra cobijada por los límites a dicho deber.

Con el fin de ilustrar la problemática en torno al deber de denunciar, a continuación, se describe una situación hipotética: el abogado de una empresa descubre que uno de los accionistas, junto con el vicepresidente financiero, han alterado los balances para justificar un faltante de recursos. En este escenario, surgen varios interrogantes: ¿El abogado debe cumplir con el deber de denunciar o subsiste la limitante del secreto profesional? Si el abogado cumple con dicho deber ¿podría la empresa ser responsable por el actuar delictivo de sus funcionarios? ¿A la empresa y a sus empleados le asiste el derecho a no auto incriminarse?

II. El deber de denunciar

El deber de denunciar, desde el ámbito constitucional, se halla en el artículo 95 de la Carta Magna. Este deber se basa en obrar conforme al principio de solidaridad y de colaboración con la administración de justicia[3], y consiste en notificar a las autoridades cualquier hecho delictivo del que se tenga conocimiento. Así, el deber de denunciar se constituye como una carga pública para todas las personas que sepan de la ocurrencia de un delito[4]. El sujeto de dicha exigencia contará con la protección derivada de la función asignada a la Fiscalía, el deber del Estado es asegurar la protección de los denunciantes.[5] Retomando el concepto de solidaridad, de acuerdo a la Sentencia C459-2004, este principio se refiere al desarrollo de una conducta desinteresada por parte del ciudadano; es decir, que este actúa en búsqueda del beneficio general olvidándose de sus intereses propios[6]. En el mismo sentido, la Sentencia C-572 de 1997 dispone al respecto que “Es la solidaridad social, a la cual todos estamos obligados y que todos, al mismo tiempo, podemos esperar de los demás: es obligación de todos y de cada uno proceder de conformidad con esa solidaridad; y cada uno de nosotros, lo mismo que la comunidad entera, tiene el derecho a que esa solidaridad se manifieste en su defensa”[7]. Así mismo, el Dr. Edgar Saavedra explica, en su doctrina, que la solidaridad es lo opuesto al individualismo y al egoísmo pues constituye la expresión máxima de fraternidad y la forma en la que el ser humano se relaciona positivamente con los otros miembros de una comunidad. La persona solidaria tiene como propósito ayudar a los demás integrantes del conglomerado social a sortear sus necesidades, dificultades, tropiezos y tragedias; velando así por la protección de los derechos que asisten a los terceros.[8] 

Por otra parte, en el ámbito legislativo-penal, el deber de denunciar está instituido en la Ley 906 de 2004, artículo 67 que manifiesta, desde una perspectiva general, que toda persona debe informar a las autoridades los delitos de los que tenga conocimiento; sin embargo, en su inciso segundo establece una diferencia relacionada con el tratamiento de quienes se desenvuelven como servidores públicos. En concreto, el incumplimiento del deber de denunciar acarrea consecuencias jurídicas reflejadas en sanciones penales que variarán según la calidad del sujeto. Así, si se trata de un particular que no cumple con la obligación de denunciar, este estaría cometiendo el delito de omisión de denuncia de particular[9], cabe aclarar que los particulares solo incurrirán en la conducta penal cuando no informen a las autoridades acerca de hechos relacionados con tipos penales específicos. En tanto, si se trata de un servidor público, el delito al que estaría expuesto es el abuso de autoridad por omisión de denuncia[10]. Al respecto, es pertinente señalar que el delito no limita en ningún sentido la sanción.    

Luego de haber esbozado en qué consiste el deber de denunciar, en el siguiente apartado se analizarán sus límites.

III. Límites al deber de denunciar

En primer lugar, en cuanto a la garantía de no autoincriminación[11], la Corte Constitucional ha clarificado que este derecho no se suscribe únicamente a la esfera penal[12], sino que busca proteger a las personas en todo ámbito en donde el Estado desarrolle su actividad sancionatoria. Cabe recordar que la no autoincriminación consiste en que las personas no pueden ser obligadas a declarar en contra de sí mismas o de sus allegados[13] dentro de procedimientos donde el Estado ejerza su poder punitivo. A partir de este fundamento, se establece la no autoincriminación como límite al deber de denunciar y, por lo tanto, la persona que decida guardar silencio[14] no estaría incurriendo en una conducta punible. Es importante destacar, en el marco del estudio en desarrollo, que la garantía de no autoincriminación no sólo se legisla desde el derecho nacional, sino que su regulación se da desde instrumentos internacionales de derechos humanos y desde el derecho comparado.[15]  

La garantía de no autoincriminación debe observarse desde dos perspectivas. La primera de estas refiere al procesado, ya que desconocer un derecho que le asiste, como lo es la garantía de no autoincriminación, acarrearía la vulneración de otros derechos tales como el derecho de defensa y el derecho al debido proceso. La segunda perspectiva a tener en cuenta, hace referencia a la incriminación de familiares próximos, lo que ocasionaría una afectación directa de la institución de la familia, perturbando los deberes de solidaridad y lealtad que se constituyen dentro de ésta y que, indefectiblemente, permearían la imparcialidad de quien esté llamado a cumplir con el deber de denunciar.[16] En definitiva, se trata de un derecho que se concreta en la posibilidad de negar toda colaboración con la acusación sin tener una consecuencia,[17] lo que deriva en el respeto de la dignidad de la persona siendo esto la esencia de un Estado.[18]

En lo que respecta al secreto profesional, este fue definido por la Corte Constitucional como “la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”[19]. Entre sus características encontramos: “i. Es un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones, ii. es inviolable según mandato constitucional”[20], “iii. Surge de una relación interpersonal de confianza que es oponible a terceros, iv. Tiene un alcance distinto en cada profesión.”[21]   

Clarificando la característica del alcance diferencial para cada profesión, se puede observar cómo el secreto profesional se encuentra limitado, permitiendo así el cumplimiento o no del deber de denunciar. La Corte Constitucional, en Sentencia C–301 de 2012[22], manifestó que en el sector bancario el secreto profesional no es aplicable en casos relacionados con la lucha contra el tráfico y la trata de personas, el lavado de activos, la corrupción, el narcotráfico y las infracciones cambiarias. Lo mismo ocurre, con el control sobre entidades financieras, las investigaciones acerca de ciertos fenómenos financieros dentro del ámbito estatal y los casos relacionados con el régimen disciplinario de aduanas. En el ámbito judicial, los abogados deben renunciar al secreto profesional cuando, de la relación con su cliente, adviertan la posible comisión de un delito a futuro. En este punto, la Corte Constitucional ha señalado que deben atenderse los criterios particulares de ponderación propios del estado de necesidad.  Así mismo, cabe destacar, en este ámbito, la visión del Dr. Ivó Coca Vila, quien analiza la posición del abogado de empresa. Este aduce que la relación de subordinación y aplicación del derecho laboral, a pesar de ser delicada en cuanto a conflictos de interés o deberes, no obsta a que este profesional guarde el secreto profesional y que la empresa (su cliente) tenga el mismo derecho —al igual que las personas naturales—. El Dr. Coca destaca que coartarles a los abogados de empresa dedicados a la prevención del delito el privilegio de la confidencialidad supone entorpecer su labor al punto de imposibilitar el desarrollo de su función[23]. En el ámbito administrativo, la excepción al secreto profesional para los revisores fiscales surge en la Ley 1474 de 2011, capítulo I, artículo 7[24] que tiene como propósito salvaguardar los intereses de la nación mediante mecanismos para combatir actos de corrupción.  

Por último, es necesario precisar que la relación entre la fundamentación de la denuncia y el deber de denunciar surge del conocimiento de la comisión de un delito. Es importante precisar que no cualquier sospecha, suposición o comentario activa la exigencia de dicho deber ni su consecuencia jurídico penal; ya que esto generaría un desgaste innecesario para la administración de justicia. Para dar cumplimiento al deber de denunciar, es necesario tener un convencimiento serio y fundado[25] y, adicionalmente, se deberán cumplir los requisitos establecidos en el Artículo 69 del Código de Procedimiento Penal. Una vez establecida la carga de conocimiento exigida en el cumplimiento del deber, surge el interrogante de si es necesario probar los hechos denunciados. Al respecto, se tiene la siguiente posición jurisprudencial “… el deber de denunciar que tiene todo ciudadano en un Estado, máxime cuando se tilda de social y democrático de derecho, no impone la obligación de probar que los hechos puestos en conocimiento son ciertos y evidentes, toda vez que la demostración de la verdad constituye uno de los fines del proceso penal.”[26]

IV. Toma de postura y reflexión final

En conclusión, tratándose del límite del secreto profesional, se considera que al abogado de una compañía le asiste dicho limitante debido a que, si bien el actuar de otros funcionarios implica una afectación directa para la empresa, el cumplimiento del deber de denunciar podría no solo implicar a quienes están desarrollando el actuar delictivo, sino a la empresa en sí. El manejo de situaciones como la planteada deber ser interno, y se debe informar de la situación a las instancias superiores y órganos decisorios quienes, de manera conjunta y buscando la salvaguarda de los intereses de la empresa, adoptarán la decisión de denunciar ante las autoridades. Al no denunciarse, debe darse un manejo interno que garantice la protección de los derechos que le asisten a los infractores y que conlleve el resarcimiento del daño causado por estos, evitando así que el hecho delictivo evidenciado trascienda a la esfera de la responsabilidad penal, escenario donde serían juzgados los implicados y en el que subsidiariamente podría surgir una responsabilidad civil para la empresa.

Ahora bien, cuando el delito cometido por los funcionarios genere una afectación directa para la empresa, las directivas y órganos decisorios deberán evaluar si la consecuencia sufrida generaría una responsabilidad indirecta de la compañía, siendo esto lo que determine si se encuentran salvaguardados por el límite del secreto profesional, de lo contrario deberán dar cumplimiento al deber de denunciar. Si bien penalmente podría ostentar la calidad de víctima, en otras jurisdicciones como la administrativa o la civil podría llegar acarrear sanciones, lo que conduciría a que la empresa se estuviese auto incriminando al dar cumplimiento al deber de denunciar. Así mismo, si el actuar delictivo de los funcionarios genera una afectación a terceros, la empresa podría ser llamada a responder como tercero civilmente responsable[27].

Finalmente, en cuanto a la garantía de no autoincriminación, la empresa debe velar por su protección, ya que esta se puede ver afectada en el desarrollo de todo procedimiento del que derive una sanción, sin importar si se trata de una actuación dada al interior de la compañía o fuera de esta. Los resultados que se alcancen en las investigaciones adelantadas al interior de las empresas de las que pueda derivar una sanción, en un futuro podrán ser de conocimiento del Estado y su función punitiva. Por tanto, el respeto y protección de garantías, derechos y deberes tanto constitucionales como legales debe darse en toda actuación en la que se pueda ver implicada de manera directa o indirecta la empresa. Con lo anterior, me refiero a qué si un empleado implicado en un delito no se le respeta esta garantía, de manera subsidiaria podría darse la autoincriminación de la empresa. Recuérdese qué, si bien la responsabilidad penal no es adjudicable a la empresa, en otros ámbitos, como el civil o el administrativo, esta sí podría llegar asumir una responsabilidad por el actuar de sus empleados, bien sea por que se dio una afectación a terceros o porque no desarrolló una vigilancia adecuada. Finalmente, es necesario resaltar que, mediante la implementación de programas de ética, las empresas buscan evitar la comisión de actos delictivos o de corrupción por parte de sus empleados. 

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[1] Abogado egresado de la Universidad Católica de Colombia, con especialización en derecho penal y ciencias forenses de la misma institución; socio y abogado investigador de la firma Alianza CFC Consultora Forense Corporativa, empresa aliada a la firma MPa Derecho Penal Corporativo.

[2] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (31, agosto, 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal [en línea]. Diario oficial. Agosto, 2004. No. 45658. [Consultado: 29 de marzo del, 2019]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_09060_204a_pr001.html#67, Artículo 67. Deber de denunciar.

[3] COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia [en línea]. Gaceta Constitucional. Bogotá, 20 de julio de 1991. No. 116. [Consultado: 29 de marzo del, 2019]. Disponible en: http:// http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr002.html#95, Artículo 95.

[4] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 067 / 1996 sentencia. (22, febrero, 1996). M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[5]COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia [en línea]. Gaceta Constitucional. Bogotá, 20 de julio de 1991. No. 116. [Consultado: 29 de marzo del, 2019]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr008.html#250, Artículo 250-7.

[6] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 459 / 2004 Sentencia. (11, mayo, 2004). M.P. Jaime Araújo Rentería.

[7] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C-572 / 1997 Sentencia. (7, noviembre, 1997). M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero.

[8] SAAVEDRA ROJAS, Edgar, Temas de derecho procesal, fundamentos constitucionales del derecho procesal. En: El debido proceso constitucional, 1ª ed. Editorial Universidad Libre, Bogotá – Colombia, 2016, tomo I, Capitulo II, p. 37-39

[9] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, Julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal [en línea]. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. [Consultado: 29 de marzo del, 2019]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr016.html#411, Artículo 411. Omisión de denuncia de particular.

[10] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, Julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal [en línea]. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. [Consultado: 29 de marzo de 2019]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr016.html#417, Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de denuncia.

[11] COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia [en línea]. Gaceta Constitucional. Bogotá, 20 de julio de 1991. No. 116. [Consultado: 29 de marzo del, 2019]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr001.html#33, Artículo 33.

[12] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C-258 / 2011 Sentencia. (6, abril, 2011). M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[13] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (31, agosto, 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal [en línea]. Diario oficial. Agosto, 2004. No. 45658. [Consultado: 29 de marzo del, 2019]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_09060_204a_pr001.html#68, Artículo 68. Exoneración del deber de denunciar.

[14] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C-067 / 1996 Sentencia. (22, febrero, 1996). M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[15] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 16 (30, Diciembre, 1972). Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969″. [en línea]. Diario oficial. Febrero, 1973. No. 33780. [Consultado: 29 de marzo del 2019]. Disponible en: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=37204,  Artículo 8, referido a las garantías judiciales, establece que “Toda persona (…) tiene (…9 derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable” // CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 74 (26, Diciembre, 1968).  Por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”

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[16] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. 41749 Sentencia (24, julio, 2017). MP. José Francisco Acuña Vizcaya.

[17] BACIGALUPO, Enrique, El debido proceso penal, En: Nemo tenetur se ipsum accusare, Editorial Hammurabi, 1ª ed. Buenos Aires, 2005, capitulo 14. p. 69.

[18] BACIGALUPO, Enrique, Justicia penal y derechos fundamentales, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid – España, 2002, pág. 181. “El estado es garante de que el sospechoso no se incrimine contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades de la persecución del delito el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable.

[19] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 006 de 1993 (20, mayo, 1993). M.P. Jorge Arango Mejía.

[20] ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia [en línea]. Gaceta Constitucional. Bogotá, 20 de julio de 1991. No. 116. [Consultado: 29 de marzo del, 2019]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr002.html#74, Artículo 74.

[21] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. T – 708 / 2008 Sentencia (14, julio, 2008). M.P. Clara Inés Vargas Hernández. // COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. T – 151 / 1996 sentencia (17, abril, 1996). M.P. José Gregorio Hernández Galindo. // COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C-538 / 1997 Sentencia. (23, octubre, 1997). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. // COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. T – 526 / 2002 Sentencia (11, julio, 2002). M.P. Álvaro Tafur Galvis. // COLOMBIA. CORTE CONSTOTUCIONAL. C-264 / 1996 Sentencia. (13, junio, 1996). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. // COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. T – 151 / 1996 Sentencia (17, abril, 1996). M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[22] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C-301 / 2012 Sentencia (25, abril, 2012). M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. – “En este sentido, la interpretación sistemática del literal f) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 con el artículo numeral 4 de la misma Ley permitirá aplicar todos los criterios del análisis del estado de necesidad a la expresión “revele información para evitar la comisión de un delito”. En virtud de la calificación de la expresión demandada como un estado de necesidad el juez disciplinario deberá verificar el cumplimiento de todos los requisitos de esta forma de exoneración de responsabilidad cuando se invoque la aplicación de la expresión demandada. Por lo anterior, se deberá establecer: (i) la existencia de un peligro actual para el bien jurídico derivado de la comisión del delito que se pretende evitar con la revelación del secreto; (ii) se deberá realizar un juicio de ponderación entre el bien jurídico salvaguardado y el secreto profesional  y (iii) la revelación del secreto deberá constituir un medio idóneo para hacer frente al peligro de acuerdo a los criterios de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, contemplados en el numeral cuarto del artículo 22 del Código disciplinario del abogado.”

[23] SILVA SANCHEZ Jesús María, Criminalidad de empresa y Compliance, prevención y reacciones corporativas. En: COCA VILA, Ivó, La posición jurídica del abogado: entre la confidencialidad y los deberes positivos. Editorial Atelier Libros Jurídicos, Barcelona – España 2013. Capitulo11, p. 304 y 305, // GASCON INCHAUSTI, Fernando, Proceso Penal y persona jurídica, Editorial Marcial Pons, Madrid -España 2012, p. 66 y 67. // HERNANDEZ BASUALTO, Héctor. ¿Derecho de las personas jurídicas a no auto incriminarse? En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLIV [en línea] Valparaíso, Chile, 1er semestre de 2015, pp. 217 – 263. Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/pdf/rdpucv/n44/a07.pdf

[24] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474 (12, Julio, 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. [en línea]. Diario oficial. Julio, 2011. No. 48128. [Consultado: 29 de marzo del, 2019]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011.html#7, Artículo 7. Responsabilidad de los revisores fiscales.

[25] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C-1177 / 2005 Sentencia. (17, noviembre, 2005). M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[26] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. 21422 Sentencia (10, agosto, 2005). MP. Jorge Luis Quintero Milanés.

[27] CÓRDOBA ANGULO Miguel, El tercero civilmente responsable en el procedimiento penal colombiano [en línea] En: Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxiv – número 96 – Bogotá – Colombia, enero-junio de 2013, p. 57-81. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/3642